La accesoriedad administrativa del tipo penal: el artículo 319 CP como norma penal en blanco

1. Planteamiento: las formas de la accesoriedad administrativa

1El capítulo anterior concluyó en una aparente paradoja. El delito urbanístico goza de autonomía material en su bien jurídico, pues tutela el uso racional del suelo, valor constitucional anterior a toda norma administrativa, y padece al mismo tiempo accesoriedad formal en su tipicidad, porque averiguar si una obra daña aquel valor exige consultar el ordenamiento urbanístico que clasifica los terrenos y determina lo que en cada uno cabe. Resolver esa paradoja es tarea de la teoría de la accesoriedad administrativa del Derecho penal, elaborada sobre todo en el ámbito ambiental y plenamente trasladable al nuestro. Conviene precisar sus términos desde el principio, porque bajo el rótulo común de «accesoriedad» conviven técnicas distintas con consecuencias muy diferentes.

2La doctrina distingue, en esencia, tres modelos¹1La sistematización de las formas de accesoriedad ---conceptual o de derecho, de acto y absoluta--- procede del ámbito del Derecho penal del medio ambiente: por todos, De la Mata Barranco, N. J., Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Cedecs, Barcelona, 1996.. La primera es la accesoriedad conceptual o de derecho, llamada también de norma, en la que el tipo penal se completa con la normativa administrativa; el injusto supone aquí que la conducta contradiga las reglas generales del sector, sin depender de ningún acto administrativo singular. La segunda es la accesoriedad de acto, en la que la tipicidad se hace depender de que exista o falte un concreto acto administrativo, de manera que la conducta es delictiva por realizarse sin autorización o contraviniendo una orden, y el título habilitante singular excluye el delito con independencia de su conformidad sustantiva con la norma. La tercera es la accesoriedad absoluta, en la que la ley penal se reduce a respaldar con pena la desobediencia a la Administración, castigando la infracción del acto o de la norma en cuanto tal. La elección del modelo dista de ser inocua, pues de ella dependen nada menos que el valor de la licencia, constitutivo o simplemente indiciario, la trascendencia de su ilegalidad y el margen de que dispone el juez penal ante las decisiones administrativas.

3Adelantemos la tesis que este capítulo desarrolla. El artículo 319 CP responde, desde la reforma de 2010, a un modelo nítido de accesoriedad de norma. El elemento «no autorizables» remite el juicio de tipicidad a la conformidad de fondo de la obra con la ordenación territorial y urbanística, es decir, con la norma, y no a la existencia o inexistencia de un acto administrativo de cobertura. La licencia, en consecuencia, no es un elemento del tipo. Es un indicio, ordinariamente muy cualificado, de la autorizabilidad de la obra, pero ni su ausencia funda por sí sola el delito ni su presencia lo excluye cuando es sustantivamente contraria a la norma que dice aplicar. Esta opción técnica es coherente con el bien jurídico material identificado en el capítulo II, pues se protege el modelo territorial y no la potestad de policía, y constituye, como se verá, la clave de todos los problemas aplicativos del precepto.

2. La técnica de tipificación: ¿norma penal en blanco o elementos normativos del tipo?

2.1 La doctrina constitucional sobre las remisiones normativas

4La utilización de normas penales en blanco, esto es, de tipos que confían la determinación de parte de su supuesto de hecho a normas extrapenales de rango frecuentemente reglamentario, suscita una tensión evidente con las exigencias de reserva de ley orgánica y de taxatividad del artículo 25.1 CE. El Tribunal Constitucional la resolvió tempranamente en términos de compatibilidad condicionada. La remisión es legítima si el reenvío normativo es expreso y está justificado en razón del bien jurídico protegido, y si la ley penal contiene, junto a la pena, el núcleo esencial de la prohibición, de suerte que la conducta quede suficientemente precisada con el complemento de la norma remitida y resulte salvaguardada la función de garantía del tipo²2SSTC 127/1990, de 5 de julio; 120/1998, de 15 de junio; y 24/2004, de 24 de febrero. La primera fijó las condiciones de legitimidad de las leyes penales en blanco: reenvío normativo expreso y justificado en razón del bien jurídico, y concreción en la ley penal del núcleo esencial de la prohibición, con satisfacción de la exigencia de certeza.. Esa doctrina, formulada a propósito del delito ecológico, que es el pariente más próximo del nuestro, admitió expresamente que la norma de complemento fuera reglamentaria e incluso autonómica, siempre que el desvalor esencial permaneciera en la ley estatal. La diversidad territorial del complemento no quiebra la igualdad básica en la aplicación de la ley penal, porque lo que se castiga es lo mismo en todo el territorio, la conducta gravemente contraria al régimen protector, aunque el contenido concreto de ese régimen varíe legítimamente de un lugar a otro.

2.2 La opción del artículo 319 CP: remisión implícita mediante elementos normativos

5Trasladada esa doctrina a nuestro precepto, se advierte de inmediato una peculiaridad técnica que la doctrina ha discutido con detenimiento³3Sobre la discusión acerca de la naturaleza de la remisión en el artículo 319 CP ---ley penal en blanco en sentido estricto o tipo con elementos normativos jurídicos---, vid., con distintas posiciones, Górriz Royo, E., Protección penal de la ordenación del territorio, cit.; Boldova Pasamar, M. Á., Los delitos urbanísticos, cit.; y Acale Sánchez, M., Reati urbanistici, cit.. El artículo 319 CP no contiene una remisión expresa del estilo de quien castigara al que contraviniere las leyes protectoras del suelo. Describe la conducta mediante elementos normativos jurídicos, como las obras «no autorizables», el suelo «no urbanizable» o los suelos de valor «legal o administrativamente reconocido» o «considerados de especial protección», cuya comprensión exige, inevitablemente, acudir al ordenamiento urbanístico. La remisión existe, pero es implícita, pues opera a través de la carga normativa de los elementos del tipo y no de una cláusula de reenvío. Que se prefiera hablar por ello de tipo con elementos normativos antes que de ley penal en blanco en sentido estricto es cuestión de rótulos con escasa trascendencia práctica. Lo relevante es que las garantías materiales que la doctrina constitucional asocia a las remisiones se satisfacen aquí con holgura. El núcleo esencial de la prohibición está íntegramente en la ley penal, que define la conducta, llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación, la nota que la convierte en injusto, su carácter no autorizable, el objeto sobre el que recae, las clases de suelo que el propio precepto enumera, y la pena. El ordenamiento urbanístico no define el delito, sino que concreta, para cada terreno, el presupuesto de aplicación de una prohibición que el Código formula por sí mismo. Y la justificación del reenvío en razón del bien jurídico es aquí palmaria, porque siendo el bien protegido el modelo racional de utilización del suelo, y siendo ese modelo una creación normativa esencialmente territorializada, ninguna ley penal podría describirlo sin remitirse a quien lo establece.

2.3 La integración por el planeamiento: normas de rango reglamentario

6La singularidad más acusada de nuestra remisión no está, sin embargo, en su carácter implícito, sino en la naturaleza de la norma que en última instancia integra el tipo. El juicio de autorizabilidad no se agota en la legislación urbanística, estatal y autonómica, sino que desciende hasta el planeamiento, pues es el plan el que clasifica el suelo, le asigna usos y decide, en definitiva, qué es autorizable en cada parcela. Y los planes urbanísticos tienen, conforme a la doctrina consolidada del orden contencioso-administrativo, naturaleza normativa de rango reglamentario. Integran el ordenamiento jurídico, vinculan con la eficacia general propia de las normas y su invalidez se rige por el severo régimen de la nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales⁴4Vaquer Caballería, M., «Planificación administrativa», en Velasco Caballero, F., y Darnaculleta Gardella, M. M. (dirs.), Manual de Derecho administrativo, 4.ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2026, §§ 18.47 y 18.50-18.51. Sobre el debate en torno a la extensión a los planes del régimen de invalidez de los reglamentos, López Ramón, F., «La invalidez de reglamentos y planes entre la interpretación y la reforma», Revista de Administración Pública, núm. 214, 2021, pp. 57-98.. El tipo penal se integra así, en su último eslabón, con un reglamento frecuentemente municipal, lo que representa el grado máximo de colaboración reglamentaria imaginable en una norma punitiva.

7La conclusión de constitucionalidad no se altera por ello, pero conviene fundarla con precisión, porque el plan no es un reglamento cualquiera. Dos rasgos del régimen administrativo del planeamiento, estudiados por la doctrina administrativista, refuerzan aquí la función de garantía. El primero consiste en que la potestad de planeamiento, siendo característicamente discrecional en la configuración del modelo territorial, es reglada precisamente en el punto que al tipo penal interesa. La jurisprudencia contencioso-administrativa tiene establecido que la clasificación del suelo no urbanizable de especial protección no es una opción libre del planificador, sino un acto debido dondequiera que concurran los valores paisajísticos, ecológicos, agrícolas, forestales o culturales cuya preservación ordena la legislación⁵5Vaquer Caballería, M., «Planificación administrativa», cit., § 18.42, con cita de las SSTS (Sala Tercera) de 19 de diciembre de 2002, sobre el carácter reglado del suelo urbano, y de 21 de enero de 2011, sobre el carácter igualmente reglado de la clasificación como suelo no urbanizable protegido de los terrenos en que concurren los valores que la ley manda preservar.. En estos terrenos el plan reconoce, no constituye. Ello significa que el elemento del que pende la agravación del artículo 319.1 CP no descansa en una decisión discrecional de la Administración, sino en la concurrencia objetiva de valores cuya protección viene ordenada por la ley, con la doble consecuencia de que ni el planificador puede retirar a capricho la protección de lo valioso ni el tipo penal queda al albur del ius variandi municipal. El segundo rasgo es procedimental. El plan se elabora y aprueba mediante un procedimiento cualificado, con evaluación ambiental, información pública y publicación formal, que garantiza a su destinatario una cognoscibilidad no inferior, siendo realistas superior, a la de buena parte de la legislación sectorial. La integración del tipo por el planeamiento, en suma, no debilita la certeza de la prohibición. La localiza.

2.4 Las vicisitudes de la norma integradora: modificación y anulación del plan

8La dependencia del tipo respecto de una norma reglamentaria mudable suscita dos problemas temporales de importancia práctica creciente. El primero es el del cambio de planeamiento sobrevenido a la ejecución de la obra. La modificación que la haría hoy autorizable, ¿destipifica retroactivamente la conducta, por aplicación analógica de la retroactividad de la ley penal más favorable? La respuesta jurisprudencial dominante es negativa, y este trabajo la comparte con una precisión. El elemento «no autorizables» incorpora un juicio referido al momento de la ejecución de la obra, conforme a la ordenación entonces vigente⁶6Así, entre otras, la SAP Ourense de 3 de junio de 2021: el elemento típico se refiere a la ilegalidad de la obra en el momento de su realización, conforme a la ordenación entonces vigente. La eventual incidencia del cambio sobrevenido de planeamiento se examina, en sede de demolición, en el capítulo VII.. La modificación ulterior del plan no expresa una revisión de la valoración que el legislador penal hace de la conducta, pues el artículo 319 CP permanece intacto, sino un cambio en la realidad normativa sectorial sobre la que aquella valoración opera, cambio que además obedece con frecuencia a circunstancias urbanísticas contingentes y no a un juicio de menor reprochabilidad de lo hecho. Sostener lo contrario dejaría la vigencia del tipo al albur de las modificaciones del planeamiento, incluidas las promovidas, y no es hipótesis de escuela, por los propios infractores, y vaciaría la protección penal justamente en los casos de mayor capacidad de influencia sobre la Administración. Cuestión distinta, que el capítulo VII examinará, es la incidencia de la legalización sobrevenida sobre la demolición. Lo que no cabe destipificar puede, en cambio, hacer improcedente la restauración de una realidad física que ya es conforme con el modelo territorial vigente.

9El segundo problema es el de la anulación judicial del plan, patología frecuente en un sector castigado por la invalidez en cascada de sus instrumentos. Declarada la nulidad de pleno derecho del plan, nulidad que opera ex tunc y determina la reviviscencia del planeamiento anterior, el juicio de autorizabilidad formulado a su amparo pierde su premisa. La obra habrá de contrastarse con la ordenación que resulte aplicable una vez expulsada la norma nula, y si conforme a ella resultaba autorizable, la conducta será atípica, pues nunca concurrió válidamente el elemento normativo del tipo. No se trata aquí de retroactividad de norma favorable, sino de algo más radical, la inexistencia originaria del presupuesto normativo de la prohibición. El supuesto inverso, el de la obra amparada en el plan luego anulado que deviene incompatible con el planeamiento revivido, se resuelve en cambio en el plano subjetivo. Quien construyó conforme a la norma entonces eficaz obró amparado por un error invencible, cuando no faltó ya el propio dolo referido al carácter no autorizable de la obra. La asimetría de soluciones no es incoherencia, sino consecuencia del principio de culpabilidad. La nulidad del plan aprovecha al reo cuando le favorece y no puede perjudicarle cuando le perjudica.

3. El elemento «no autorizables»

3.1 De la autorización al juicio de autorizabilidad

10En su redacción originaria, el Código de 1995 empleaba «no autorizada» para la construcción del apartado primero y «no autorizable» para la edificación del segundo, dualidad que alimentó una controversia previsible. ¿Bastaba en los suelos protegidos la ausencia de licencia, aunque la obra fuera conforme al planeamiento? La Ley Orgánica 5/2010 zanjó la cuestión unificando ambos apartados en torno al elemento «no autorizables», consolidando la lectura que la jurisprudencia mayoritaria venía ya aplicando⁷7Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cit. Sobre el sentido de la reforma como consolidación de la interpretación jurisprudencial mayoritaria, Circular 7/2011 FGE, cit., y supra, Introducción, § II.. Lo que el delito desvalora no es la clandestinidad, el haber prescindido del control administrativo previo, sino que la obra resulte materialmente irreconciliable con la ordenación del territorio. De ahí la consecuencia que define el sistema, la atipicidad penal de la simple clandestinidad. La obra levantada sin licencia pero acomodada al planeamiento merece sanción administrativa, porque se ha burlado la técnica de policía, pero no pena, porque el modelo territorial queda indemne⁸8Circular 7/2011 FGE, cit.: la obra ejecutada sin licencia pero conforme al planeamiento ---y, por tanto, legalizable--- queda extramuros del tipo y constituye una infracción administrativa.. El tipo penal comienza donde la obra no podía ser autorizada, y la mera falta de autorización pertenece íntegramente al Derecho administrativo sancionador. He aquí, formulado en términos de tipicidad, el primer límite material entre ambos sistemas, que el capítulo IV afinará.

11«No autorizable» designa, pues, un juicio hipotético de conformidad. Es no autorizable la obra que, solicitada la licencia en el momento de su ejecución, no habría podido obtenerla legalmente por ser contraria a la ordenación aplicable. Tres precisiones acotan el juicio. Es un juicio normativo y objetivo, referido a la legalidad urbanística y no a la práctica administrativa, de modo que la tolerancia municipal, la inactividad inspectora o la concesión irregular de licencias a terceros no tornan autorizable aquello que la norma veda. Es un juicio referido al momento de la ejecución, conforme se razonó en el epígrafe anterior. Y es un juicio de autorizabilidad reglada, que pregunta si la licencia era jurídicamente otorgable conforme a la ordenación vigente y no si era esperable obtenerla por vías de dispensa, modificación del planeamiento u otras operaciones que alterarían la propia norma de contraste. La posibilidad abstracta de que el plan cambie no hace autorizable nada, como tampoco la de que el legislador despenalice hace lícito el delito.

3.2 El cuadro de situaciones: licencia inexistente, licencia conforme, licencia ilegal

12La combinación del elemento típico con la situación administrativa de la obra arroja un cuadro de cuatro posiciones que conviene fijar con precisión, pues en él se condensa el modelo de accesoriedad del precepto. La obra sin licencia pero autorizable es atípica y constituye infracción administrativa, según acaba de exponerse. La obra sin licencia y no autorizable es típica, y representa el supuesto central del precepto, en el que ausencia de acto y contrariedad a la norma coinciden. La obra amparada en licencia conforme a la ordenación es atípica con toda evidencia, pues resulta autorizable, tanto que fue autorizada, y falta el elemento del tipo. Resta la cuarta posición, auténtica piedra de toque del sistema, la de la obra cubierta por una licencia contraria a la ordenación. En un régimen de accesoriedad de acto, la licencia cerraría el paso al delito cualquiera que fuese su legalidad; en el de accesoriedad de norma la conclusión se invierte. La licencia ilegal no convierte en autorizable lo que la ordenación excluye, y la obra puede ser típica no obstante la cobertura formal. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que en los casos, tristemente abundantes en la crónica urbanística española, de licencias otorgadas contra el planeamiento por corporaciones complacientes o corruptas ha negado a la licencia todo efecto excluyente de la tipicidad, sin perjuicio de su relevancia, decisiva, en sede de culpabilidad.

13La dogmática administrativa suministra a esta conclusión un fundamento más sólido que el habitualmente aducido. La licencia urbanística pertenece a la categoría de las autorizaciones de naturaleza declarativa, real y reglada⁹9Rodríguez Font, M., «Actividad de ordenación y control», en Velasco Caballero, F., y Darnaculleta Gardella, M. M. (dirs.), Manual de Derecho administrativo, cit., §§ 22.56, 22.62 y 22.64: la autorización es título habilitante de carácter declarativo, y la licencia urbanística, autorización real ---atenta solo a la conformidad objetiva de lo proyectado con el planeamiento--- y paradigma de acto reglado.. Declarativa, porque no crea derecho alguno, limitándose a verificar y proclamar que lo proyectado se ajusta a la ordenación, con remoción del obstáculo al ejercicio de una facultad cuyo contenido viene dado por el planeamiento; a diferencia de la concesión, nada constituye. Real, porque atiende exclusivamente a condiciones objetivas de la actuación, su ajuste al planeamiento, y no a cualidades del solicitante, razón por la que se transmite con la obra. Y reglada de modo paradigmático, pues la Administración carece de margen para concederla o denegarla y se limita a verificar la conformidad con la norma. De esa triple caracterización se sigue derechamente la solución penal. Si la licencia solo declara una conformidad que no depende de ella, la licencia que declara una conformidad inexistente es una declaración falsa que en nada altera la situación jurídica real de la obra. No puede constituir la autorizabilidad, porque las autorizaciones regladas y declarativas no constituyen nada. El propio Derecho administrativo lo asume desde antiguo al disponer que las licencias se entienden otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero, de manera que el acto no garantiza más legalidad que la que efectivamente comprueba¹⁰10Artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, del que procede la cláusula de otorgamiento de las autorizaciones «salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero».. El elemento «no autorizables» remite, en definitiva, a lo que la licencia debía declarar, no a lo que declaró.

3.3 Eficacia administrativa del acto y valoración penal

14La conclusión anterior debe conciliarse con un principio cardinal del régimen del acto administrativo. La licencia, aun radicalmente nula, se presume válida y despliega eficacia mientras su nulidad no se declare por los cauces establecidos¹¹11Arzoz Santisteban, X., «Actos administrativos», en Velasco Caballero, F., y Darnaculleta Gardella, M. M. (dirs.), Manual de Derecho administrativo, cit., § 17.61: la eficacia del acto administrativo se activa con independencia de su conformidad con el ordenamiento, y el acto nulo de pleno derecho sigue siendo eficaz mientras la nulidad no se declare.. ¿No hay contradicción en sostener que un acto eficaz en vía administrativa carece de virtualidad para excluir el tipo penal? No la hay, si se distinguen los planos. La presunción de validez y la eficacia del acto ordenan las relaciones jurídico-administrativas. Impiden a la Administración desconocer su propio acto sin revisarlo, amparan la posición del tercero y sostienen la ejecutividad. Pero el juez penal no aplica la licencia ni la ejecuta. Valora un elemento normativo del tipo, la autorizabilidad de la obra conforme a la ordenación, para cuyo enjuiciamiento el acto singular es un dato y no un límite. El proceso penal no necesita la previa anulación contencioso-administrativa de la licencia para afirmar el delito, del mismo modo que no necesita la previa sanción administrativa para afirmar la infracción de la norma. La cuestión de la conformidad de la obra con la ordenación es prejudicial no devolutiva, y el tribunal penal la resuelve a los solos efectos de la represión, conforme al régimen general que el capítulo VI estudiará. Anticipada la idea, baste aquí retener su consecuencia. La eficacia administrativa de la licencia ilegal y la tipicidad penal de la obra amparada en ella no son proposiciones incompatibles, sino juicios distintos sobre objetos distintos.

15El ordenamiento administrativo dispone, por lo demás, de sus propias vías frente a la licencia ilegal, cuyo conocimiento importa aquí por partida doble. De un lado, su ejercicio, sea la revisión de oficio de la licencia nula, obligatoria para la Administración, sea la declaración de lesividad y la impugnación de la anulable, ilustra que tampoco para el Derecho administrativo el acto ilegal consolida lo que ampara¹²12Artículos 47.1, 106, 107 y 110 de la Ley 39/2015. Sobre el régimen de la revisión de oficio ---obligatoria para los actos nulos--- y de la declaración de lesividad, Fortes Martín, A., «Control interno de la Administración», en Velasco Caballero, F., y Darnaculleta Gardella, M. M. (dirs.), Manual de Derecho administrativo, cit., §§ 33.24 y ss. Constituye ejemplo de tipificación sectorial de nulidad radical el artículo 31.2 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, para las licencias de parcelación contrarias a la propia ley.. De otro, una de las causas legales de nulidad radical anuda ambos sistemas, pues son nulos de pleno derecho los actos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de esta, previsión llamada a operar precisamente cuando la licencia es el producto de una prevaricación urbanística, según se verá en el epígrafe 6. La condena penal, lejos de interferir en la legalidad administrativa, activa su depuración.

3.4 Silencio administrativo y títulos habilitantes declarativos

16Resta examinar si el elemento típico puede quedar excluido por títulos habilitantes distintos de la licencia expresa, sea el silencio administrativo positivo, sean los regímenes de comunicación o declaración responsable. La respuesta del ordenamiento urbanístico es inequívoca en el primer caso. La legislación estatal de suelo dispone que todo acto de edificación requiere el acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, que en ningún caso pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que en los actos de transformación característicos de nuestro ámbito, de los movimientos de tierras y las parcelaciones a las obras de nueva planta, la instalación de casas prefabricadas o las talas, el silencio es además expresamente negativo. Este régimen positiviza la doctrina legal fijada por la Sala Tercera y su constitucionalidad, en cuanto referida al medio rural, ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional¹³13Artículo 11, apartados 3 y 4, del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. La regla procede de la doctrina legal fijada por la STS (Sala Tercera) de 28 de enero de 2009: no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. Las SSTC 143/2017, de 14 de diciembre, y 75/2018, de 5 de julio, han avalado la constitucionalidad del régimen estatal de silencio negativo en cuanto referido al medio rural cuya transformación urbanística no está prevista o permitida.. La conclusión penal es doble. En el ámbito del artículo 319 CP el silencio no genera título, de modo que quien construye en suelo protegido tras la inactividad administrativa construye sin autorización. Y aunque el silencio positivo operase, por hipótesis, en regímenes autonómicos singulares, el acto presunto contrario a la ordenación sería nulo de pleno derecho por carencia de los requisitos esenciales para la adquisición de la facultad¹⁴14Artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, que sanciona con nulidad de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición. Sobre el régimen del silencio positivo como acto presunto y sus vías de remoción, Mir Puigpelat, O., «Procedimientos administrativos», en Velasco Caballero, F., y Darnaculleta Gardella, M. M. (dirs.), Manual de Derecho administrativo, cit., §§ 15.87-15.91; sobre comunicaciones y declaraciones responsables, Rodríguez Font, M., «Actividad de ordenación y control», cit., §§ 22.66 y ss., y le alcanzaría en sede penal la misma suerte que a la licencia expresa ilegal. Los actos presuntos no declaran conformidad ninguna, y la accesoriedad es de norma también frente a ellos. Idéntica lógica gobierna las comunicaciones y declaraciones responsables que en diversos ordenamientos autonómicos sustituyen a la licencia para actuaciones menores. Desplazan hacia el particular la responsabilidad por lo declarado, pero dejan intacto el parámetro material, de suerte que la obra comunicada y no autorizable sigue siendo no autorizable. La proliferación de estos regímenes de control posterior desplaza el momento de la comprobación administrativa, no la frontera del delito.

3.5 La proyección subjetiva: el error sobre los elementos de accesoriedad

17La estructura accesoria del tipo determina, en fin, la fisonomía de su elemento subjetivo. El dolo del artículo 319 CP debe abarcar los elementos normativos, de manera que el autor ha de conocer, siquiera con la valoración paralela en la esfera del profano, el carácter no autorizable de la obra y la condición del suelo. El desconocimiento de cualquiera de ambos constituye error de tipo, y aquí la accesoriedad despliega una consecuencia severa para la acusación, porque, al no conocer el precepto forma imprudente, el error de tipo exonera aun siendo vencible¹⁵15El artículo 319 CP no prevé la comisión imprudente, de modo que, conforme a los artículos 12 y 14.1 CP, el error de tipo, incluso vencible, conduce a la impunidad; el error de prohibición vencible determina la atenuación del artículo 14.3 CP. La jurisprudencia es notoriamente restrictiva en la apreciación de ambos cuando el sujeto es profesional del sector o la ilegalidad resulta notoria.. La creencia errónea de que la conducta, conocida en todos sus elementos, estaba no obstante permitida, señaladamente la fe depositada en una licencia tenida por válida, se reconduce en cambio al error de prohibición, que solo exime si es invencible y atenúa si es vencible. El deslinde entre ambos errores es en esta materia especialmente delicado. Quien confía en la licencia ilegal, ¿ignora la no autorizabilidad de la obra o solo la ilicitud de ejecutarla? La jurisprudencia lo resuelve con criterios marcadamente restrictivos cuando el sujeto es promotor profesional, constructor o técnico, a quienes se exige el conocimiento propio de su oficio, y reserva la eficacia exculpatoria del error para el particular lego que obra sobre la base de una apariencia administrativa seria. La licencia ilegal, que la accesoriedad de norma había echado de la tipicidad, regresa así al sistema a través del juicio de culpabilidad. No torna autorizable la obra, aunque sí puede eximir de responsabilidad a quien depositó en ella una confianza razonable. El sistema alcanza con ello un equilibrio defendible, porque protege el modelo territorial frente a la connivencia administrativa sin castigar la buena fe de quien fue su víctima.

4. El objeto material: las clases de suelo

4.1 El suelo del artículo 319.1: el reconocimiento del valor

18El apartado primero enumera los suelos cualificados cuya afectación agrava el delito, que son los destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público y los lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o que por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. La enumeración combina destinos funcionales, como los viales y las zonas verdes, categorías dominicales, como el demanio, y sobre todo una cláusula de valor que constituye el centro de gravedad del precepto y que admite una doble vía de reconocimiento. La vía legal opera cuando la protección deriva directamente de la ley, como sucede con los espacios naturales protegidos, el dominio público marítimo-terrestre e hidráulico, los montes catalogados, los bienes de interés cultural o los espacios de la Red Natura 2000¹⁶16STS 816/2014, de 24 de noviembre, cit. supra, capítulo II, nota 48.. La vía administrativa opera cuando la protección resulta del planeamiento territorial o urbanístico que clasifica el suelo como no urbanizable de especial protección o lo somete a regímenes equivalentes. En ambos casos el precepto exige reconocimiento, no creación. El valor preexiste y la norma o el plan lo constatan, lectura que la propia estructura del Derecho administrativo confirma, pues, como quedó dicho, la clasificación protectora es reglada allí donde los valores concurren. De ello se sigue una consecuencia interpretativa de doble filo. La formalización protectora es constitutiva de la agravación, de modo que sin reconocimiento legal o administrativo no opera el apartado primero por valioso que el paraje sea, pues así lo impone la taxatividad; pero el juez penal no queda vinculado por las desprotecciones arbitrarias, ya que la desclasificación contraria a la legislación protectora es, ella misma, nula, y reconduce el juicio al régimen válidamente aplicable.

4.2 El suelo no urbanizable del artículo 319.2 y la relación entre ambos apartados

19El apartado segundo castiga, con pena inferior, las mismas conductas ejecutadas en el suelo no urbanizable. La relación entre ambos apartados es la propia de un tipo básico y su cualificación. Se trata de una infracción homogénea, con idéntica dinámica comisiva y el mismo bien jurídico, cuya diferencia reside exclusivamente en la calidad del objeto, de suerte que el apartado segundo opera como subsidiario del primero y la condena por aquel es posible, sin quiebra acusatoria, cuando la especial protección no resulta acreditada¹⁷17Por todas, SAP Sevilla de 4 de abril de 2014: ambos tipos son homogéneos, con idéntica dinámica comisiva y el mismo bien jurídico, operando el apartado segundo como subsidiario del primero.. La determinación del objeto del tipo básico remite de nuevo al ordenamiento urbanístico, y aquí la heterogeneidad autonómica es máxima. Las legislaciones territoriales denominan y categorizan el suelo excluido del proceso urbanizador de maneras diversas, no urbanizable, rústico o rural, y la legislación estatal superpone desde 2007 sus situaciones básicas de suelo rural y urbanizado, que no sustituyen la clasificación urbanística sino que la trascienden a efectos estatales¹⁸18Artículo 21 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que distingue las situaciones básicas de suelo rural y suelo urbanizado a los efectos de la legislación estatal, sin sustituir la clasificación urbanística que corresponde a la legislación autonómica y al planeamiento.. Para el tipo penal, el criterio rector debe ser material y no nominal. Suelo no urbanizable a los efectos del artículo 319.2 CP es el sustraído por la ordenación al proceso de transformación urbanística, cualquiera que sea su rótulo autonómico, incluido el urbanizable meramente programado en tanto la transformación no se haya legitimado. La interpretación estrictamente formalista, además de fragmentar territorialmente el tipo, premiaría las taxonomías más laxas.

4.3 Las conductas: obras de urbanización, construcción o edificación

20La reforma de 2010 unificó también las conductas de ambos apartados, que hoy consisten en llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación. La adición de las obras de urbanización fue la novedad de mayor calado, pues incorporó al tipo la fase más temprana y frecuentemente más lesiva de la transformación ilegal del suelo, la de los viales, las redes y los movimientos de tierras al servicio de una parcelación, cerrando el paso a la impunidad de las parcelaciones ilegales ejecutadas sin llegar a edificar¹⁹19Circular 7/2011 FGE, cit., que subraya la novedad de la referencia a las «obras de urbanización» y el efecto clarificador de la unificación de las conductas en ambos apartados.. La yuxtaposición de construcción y edificación, por su parte, disolvió las disputas sobre el alcance respectivo de ambos términos, dejando claro que toda obra que implante o transforme físicamente, con vocación de permanencia, queda comprendida. Los problemas que subsisten no son ya de catálogo, sino de entidad. Se trata de saber qué magnitud, estabilidad o capacidad transformadora ha de reunir la obra para colmar el injusto penal y no agotarse en la infracción administrativa. Esa cuestión del umbral pertenece al límite material entre ambos sistemas y se remite al capítulo IV, donde se examinará junto al discutido papel del principio de intervención mínima.

5. Los sujetos activos: promotores, constructores y técnicos directores

21El artículo 319 CP designa como sujetos activos a los promotores, constructores o técnicos directores, enumeración que planteó desde 1995 la alternativa entre leerla como delito especial, restringido a quienes ostenten profesionalmente tales condiciones, o como descripción funcional de posiciones que cualquiera puede ocupar. La Sala Segunda optó tempranamente por lo segundo. Se trata de un delito común, en el que los términos legales nombran papeles en el hecho antes que condiciones profesionales, y promotor es, por ello, cualquiera que impulsa, programa, financia o decide la obra, para sí o para su enajenación, aunque sea un particular que autoconstruye su vivienda; constructor, quien la ejecuta material y organizadamente; y técnico director, quien asume la dirección facultativa²⁰20SSTS 1250/2001, de 26 de junio, y 690/2003, de 14 de mayo.. El concepto legal de promotor de la legislación de la edificación, que considera tal a cualquier persona, física o jurídica, que individual o colectivamente decide, impulsa, programa y financia las obras, suministra apoyo interpretativo a esa lectura amplia, sin que el tipo penal quede subordinado a sus requisitos formales²¹21Artículo 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia las obras de edificación, con recursos propios o ajenos, para sí o para su posterior enajenación.. La opción es coherente con el bien jurídico. Si lo protegido es el modelo territorial frente a la transformación ilegal del suelo, el círculo de autores debe definirlo el dominio del hecho sobre esa transformación, no la matrícula profesional, y lo contrario abriría al delito la escapatoria universal de la autopromoción. La crítica doctrinal que ve en esta jurisprudencia una analogía in malam partem no convence, porque la enumeración legal describe funciones y quien las desempeña realiza el tipo en su sentido literal posible. Cierran el cuadro subjetivo la responsabilidad de las personas jurídicas, expresamente prevista desde 2010²²22Artículo 319.4 CP, introducido por la LO 5/2010, en relación con el artículo 31 bis CP., y las reglas generales de autoría y participación, que permiten castigar como partícipes, y no como autores, al dueño del terreno que se limita a consentir o al operario que ejecuta órdenes ajenas.

6. El contrapunto: la prevaricación urbanística del artículo 320 CP

22El sistema de accesoriedad del artículo 319 CP se completa con su reverso institucional. El artículo 320 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, así como a quien por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su aprobación u otorgamiento, con la pena de la prevaricación común y, además, prisión y multa²³23Artículo 320 CP, en la redacción de la LO 5/2010, que remite a la pena del artículo 404 CP ---inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, tras la LO 1/2015--- y añade prisión de un año y seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.. No corresponde a esta obra su análisis pormenorizado, expresamente excluido de su objeto. Sí corresponde, en cambio, señalar su función en el sistema que aquí se describe. El artículo 320 es la imagen invertida del 319. Si este castiga al particular que construye contra la norma, aquel castiga al servidor público que autoriza contra la norma, o que lo permite silenciando e inhibiéndose. La accesoriedad es también de norma, pero contemplada desde el otro lado de la ventanilla, porque el objeto del delito es precisamente el acto o el instrumento contrario a la ordenación, y su autor, el garante institucional de la legalidad urbanística.

23La articulación de ambos preceptos cierra el círculo que la licencia ilegal abría en el epígrafe 3.2. La licencia contraria a la ordenación no excluye la tipicidad de la obra conforme al artículo 319, constituye por sí misma el objeto del delito del autorizante cuando concurre el conocimiento de su injusticia conforme al artículo 320 y, recaída condena, es nula de pleno derecho como acto dictado a consecuencia de infracción penal, lo que obliga a la Administración a su revisión y priva de soporte a la realidad edificada²⁴24Artículo 47.1.d) de la Ley 39/2015: son nulos de pleno derecho los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta. Sobre el juego de la revisión de oficio subsiguiente a la condena, supra, nota 60, y capítulo VII.. La connivencia entre infractor y autoridad recibe así del ordenamiento una triple respuesta, penal frente a quien construye, penal frente al servidor público que autoriza y administrativa frente al acto, cuya coordinación con la demolición y con las garantías del bis in idem se examinará en los capítulos V y VII. Quede aquí constancia de que la accesoriedad administrativa del Derecho penal urbanístico no es una rendición ante la Administración, sino un sistema de doble control. El Derecho penal toma de la norma administrativa el parámetro, pero fiscaliza tanto a quien la infringe como a quien, debiendo aplicarla, la traiciona.

7. Recapitulación

24El capítulo permite fijar las siguientes conclusiones. El artículo 319 CP se acomoda a un esquema de accesoriedad de norma y no de acto, de suerte que su tipicidad depende de la conformidad de fondo de la obra con la ordenación del territorio y no de que exista licencia, que opera como indicio cualificado y no como elemento del tipo. La técnica de tipificación, una remisión implícita mediante elementos normativos, satisface las exigencias constitucionales de las normas penales en blanco, pues el núcleo esencial de la prohibición permanece en la ley penal y la integración por el planeamiento, lejos de debilitar la garantía, se apoya en clasificaciones regladas que reconocen valores y en normas de publicidad cualificada; las vicisitudes de la norma integradora se resuelven distinguiendo el juicio de autorizabilidad, anclado en el momento del hecho, de la incidencia del cambio o anulación del plan sobre la demolición y sobre la culpabilidad. El elemento «no autorizables» traza el primer límite material entre ambos sistemas punitivos, pues la obra clandestina pero conforme es infracción administrativa y la incompatible con la ordenación es delito, y resiste a los títulos aparentes. Ni la licencia ilegal, ni el silencio, ni la comunicación tornan autorizable aquello que la norma veda, pues las autorizaciones urbanísticas, regladas y declarativas, no crean la conformidad, se limitan a proclamarla; la fe puesta en tales títulos se canaliza por el error, cuya virtualidad exculpatoria queda reservada, en la práctica, al profano ajeno al sector. El objeto material del delito descansa en un reconocimiento normativo del valor del suelo que el planificador no crea ni puede suprimir a voluntad, y los sujetos activos se definen funcionalmente, por el dominio del hecho sobre la transformación ilegal, en un delito común abierto también a las personas jurídicas. El artículo 320 CP, en fin, completa el sistema como accesoriedad invertida dirigida al garante institucional, y su conjunción con el 319 y con la nulidad administrativa del acto prevaricador articula un doble control, del infractor y del autorizante, que desmiente la caricatura del Derecho penal urbanístico como mero apéndice punitivo de la Administración. Sentado que la frontera de la tipicidad es la autorizabilidad, resta determinar cuánta incompatibilidad con la ordenación es precisa para que la infracción devenga delito. Ese es el límite material que el capítulo IV aborda.