Non bis in idem: la prohibición de doble sanción

1NON BIS IN IDEM: LA PROHIBICIÓN DE DOBLE SANCIÓN

2Los capítulos precedentes han delimitado cuándo debe intervenir cada sistema punitivo; este se ocupa de qué sucede cuando, pese a todo, intervienen los dos. La hipótesis no es patológica sino estructural. Si la utilización racional del suelo se protege mediante una infracción administrativa muy grave y un delito que comparten dicción literal, la concurrencia de los dos aparatos sobre idéntico hecho e idéntico sujeto viene inscrita en el propio diseño, y únicamente una regla de cierre evita que la doble tutela desemboque en castigo duplicado. Esa regla es la interdicción del bis in idem, seguramente la garantía más invocada y peor comprendida de cuantas gobiernan la relación entre pena y sanción administrativa. Su estudio exige recorrer tres círculos concéntricos, el del fundamento y las vertientes de la prohibición, el de la triple identidad que la activa, con la identidad de fundamento como pieza crítica en nuestra materia, y el del modo en que la doctrina constitucional española y la jurisprudencia europea, no siempre alineadas, han resuelto las constelaciones de concurrencia. El capítulo se cierra con la aplicación de todo ello al contencioso urbanístico y con una exclusión capital que la práctica forense olvida con frecuencia, pues las medidas de restablecimiento no son sanciones y quedan, por tanto, fuera del campo de la prohibición.

2. Fundamento, anclaje normativo y vertientes

2.1 El anclaje constitucional

3La Constitución no menciona la prohibición de doble sanción, pero el Tribunal Constitucional la acogió desde sus primeras resoluciones como garantía implícita en el artículo 25.1 CE, íntimamente unida a los principios de legalidad y tipicidad. La STC 2/1981 estableció que el principio non bis in idem impide que recaiga duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, fórmula de la triple identidad que desde entonces vertebra toda la materia¹1STC 2/1981, de 30 de enero, FJ 4, que ancló la prohibición, pese a su falta de mención expresa en el texto constitucional, en el principio de legalidad del artículo 25.1 CE, dada su íntima conexión con las exigencias de legalidad y tipicidad; doctrina reiterada desde entonces de modo constante.. El fundamento de la prohibición es doble y conviene retenerlo porque explica sus dos vertientes. Hay, de un lado, un fundamento sustantivo de proporcionalidad. Si la ley anuda a una conducta una determinada reacción punitiva, castigarla dos veces supone infligir una aflicción superior a la legalmente prevista, esto es, una sanción sin cobertura legal en el exceso. Hay, de otro, un fundamento procesal de seguridad jurídica y tutela. Nadie debe ser sometido dos veces al aparato represivo del Estado por lo mismo, ni expuesto al riesgo de pronunciamientos contradictorios sobre unos mismos hechos, riesgo que el capítulo I identificó, con la STC 77/1983, como intolerable para la unidad del ordenamiento.

2.2 La positivización interna y el marco europeo

4En el plano de la legalidad ordinaria, la prohibición está hoy positivizada con carácter general. No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento²2Artículo 31.1 de la Ley 40/2015, cit. supra, capítulo I, nota 26.. En el plano supranacional, la garantía tiene un doble anclaje cuya relevancia práctica no ha dejado de crecer. Uno es el artículo 4 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que España tardó en incorporar, pues solo rige para ella desde finales de 2009. El otro es el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aplicable cuando el asunto cae en el ámbito del Derecho de la Unión³3Artículo 4 del Protocolo n.º 7 al CEDH, en vigor para España desde el 1 de diciembre de 2009, y artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aplicable en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (art. 51.1 CDFUE).. La coexistencia de tres niveles normativos, constitucional, convencional y de la Unión, con estándares no idénticos, es la fuente de buena parte de las tensiones que se examinarán en el epígrafe 5.

2.3 Las dos vertientes: material y procesal

5La prohibición despliega dos vertientes que importa distinguir con rigor, porque su régimen y su fuerza no son iguales. La vertiente material o sustantiva veta la doble sanción efectiva. Nadie puede sufrir dos castigos por el mismo hecho con el mismo fundamento, cualquiera que sea la sede en que se impongan. La vertiente procesal o formal veta el doble enjuiciamiento. Prohíbe someter a una persona a un nuevo procedimiento punitivo por hechos ya juzgados, y se conecta con la cosa juzgada y con la interdicción de los pronunciamientos contradictorios. En el sistema español, esta segunda vertiente se articula históricamente a través de una regla de arquitectura que ya conocemos, la subordinación de la potestad sancionadora administrativa a la jurisdicción penal, con sus corolarios de preferencia, suspensión y vinculación fáctica⁴4STC 77/1983, de 3 de octubre, cit. supra, capítulo I, nota 11.. Conviene anticipar una asimetría que resultará central. Mientras la vertiente material protege frente a la Administración y frente al juez por igual, la procesal protege con intensidad plena solo frente a la reiteración de procesos penales. El procedimiento administrativo sancionador, como se verá, no genera un efecto de cosa juzgada que bloquee al juez penal, y en esa asimetría reside la clave del sistema vigente.

3. La triple identidad

3.1 Identidad de sujeto

6La primera identidad exige que las dos reacciones punitivas recaigan sobre la misma persona. Su apreciación es ordinariamente sencilla, pero nuestra materia ofrece una constelación de creciente importancia práctica, la disociación entre la persona jurídica promotora y las personas físicas que deciden por ella. Sancionada administrativamente la sociedad promotora y condenadas penalmente las personas físicas, sean administradores o promotores materiales, no hay identidad subjetiva y la prohibición no se activa, por más que el patrimonio afectado pueda ser económicamente el mismo. A la inversa, la responsabilidad penal de la persona jurídica introducida en el artículo 319.4 CP abre la posibilidad de concurrencia directa entre la multa penal a la sociedad y la sanción administrativa a la misma sociedad, supuesto este sí cubierto por la garantía. La formalidad del criterio, que atiende a la personalidad y no al sustrato económico, es deliberada y debe mantenerse, porque difuminarlo en atención a la unidad patrimonial subyacente introduciría en la garantía una incertidumbre que perjudicaría precisamente a quien protege⁵5Alarcón Sotomayor, L., La garantía non bis in idem y el procedimiento administrativo sancionador, Iustel, Madrid, 2008..

3.2 Identidad de hecho

7La segunda identidad se refiere al hecho, y su entendimiento ha quedado fijado por la jurisprudencia europea en términos rigurosamente fácticos. Concurre el idem cuando el segundo procedimiento recae sobre hechos idénticos o en sustancia iguales, es decir, sobre el mismo conjunto de circunstancias fácticas concretas, inextricablemente unidas en el tiempo y el espacio y relativas al mismo sujeto, con independencia de su calificación jurídica en uno y otro ordenamiento⁶6STEDH Sergey Zolotukhin c. Rusia (Gran Sala), de 10 de febrero de 2009, cit.: el artículo 4 del Protocolo n.º 7 prohíbe perseguir o enjuiciar una segunda «infracción» en la medida en que derive de hechos idénticos o de hechos que sean sustancialmente los mismos, con abandono expreso de los enfoques basados en la calificación jurídica.. La precisión importa porque desactiva un expediente argumental frecuentado, el de sostener que la infracción administrativa castiga «construir sin licencia» y el delito «construir lo no autorizable» y que, por describirse distinto, los hechos son distintos. No lo son. La obra levantada constituye una única realidad histórica, y las diferencias de descripción típica pertenecen al plano de la calificación, no al del hecho. En nuestra materia, pues, la identidad fáctica concurrirá por regla general siempre que la sanción y la pena contemplen la misma actuación constructiva, y los problemas reales se desplazan a la tercera identidad.

3.3 Identidad de fundamento

8La tercera identidad es la aportación singular, y la pieza más delicada, de la construcción española. Solo hay bis prohibido si ambas normas punitivas castigan el hecho con el mismo fundamento, desde la misma perspectiva de desvalor, en protección del mismo interés⁷7Cano Campos, T., «Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el Derecho administrativo sancionador», Revista de Administración Pública, núm. 156, 2001, pp. 191-250; Pérez Manzano, M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, cit.; De León Villalba, F. J., Acumulación de sanciones penales y administrativas, cit.. El capítulo II dejó sembrada la distinción que aquí fructifica. La identidad del bien jurídico genérico, la utilización racional del suelo, común a todo el sistema, no equivale a la identidad de fundamento, que ha de verificarse confrontando la concreta infracción aplicada con el concreto tipo penal. La proyección sobre nuestra materia arroja un resultado diferenciado. Cuando la sanción administrativa se impuso por la infracción grave o muy grave que castiga la ejecución de obras ilegales sobre suelos tutelados, reflejo del artículo 319 CP descrito en el capítulo IV, la identidad de fundamento es plena. Una y otra norma desvaloran idéntica incompatibilidad material de la obra con el régimen del terreno, y sumar la multa administrativa a la pena supone un bis in idem vedado. Si, por el contrario, lo sancionado fue una infracción de corte formal o instrumental, señaladamente el haber esquivado el control preventivo ejecutando sin título actuaciones sujetas a licencia, el fundamento se aparta del material que sustenta el delito y la vertiente sustantiva de la garantía no cierra el paso a la concurrencia, sin perjuicio de que la proporcionalidad global del conjunto punitivo deba vigilarse conforme al estándar europeo que luego se dirá. La identidad de fundamento cumple así, bien entendida, una función de filtro fino. Impide la doble sanción por el mismo desvalor sin bloquear la respuesta diferenciada a desvalores distintos acumulados en un mismo hecho.

9Debe advertirse, no obstante, la presión que la jurisprudencia europea ejerce sobre esta pieza. Para el Tribunal de Estrasburgo, el idem es puramente fáctico, y toda persecución punitiva ulterior sobre los mismos hechos activa la garantía. La diversidad de fundamentos no niega el idem, sino que se reubica en el juicio de justificación del bis, pues la dualidad de procedimientos y sanciones puede ser convencionalmente legítima si ambos responden a fines complementarios y guardan entre sí una conexión suficiente. La categoría española de la identidad de fundamento no queda por ello invalidada, pero sí resituada. Ya no opera como una llave que abre sin más la acumulación, sino como el primer eslabón de un test más exigente en el que la complementariedad de los desvalores debe acompañarse de coordinación procedimental y proporcionalidad de conjunto. Sobre ello se vuelve en el epígrafe 5.

4. El vaivén constitucional español: de la STC 177/1999 a la STC 2/2003

4.1 La doctrina de la prioridad temporal

10La constelación críticamente problemática en la práctica es la de la sanción administrativa firme que precede al proceso penal, y en ella se registró la oscilación más sonada de la doctrina constitucional. La STC 177/1999 resolvió un supuesto de manual de nuestra materia hermana, el de una sanción administrativa por vertidos contaminantes seguida de condena penal por delito ecológico sobre los mismos hechos, otorgando el amparo y anulando la condena. Apreciada la triple identidad, razonó, la interdicción de doble sanción despliega sus efectos con independencia del orden en que las reacciones se produzcan, de modo que la sanción administrativa firme, aun indebidamente impuesta por una Administración que debió abstenerse, consume la respuesta punitiva y cierra el paso a la pena⁸8STC 177/1999, de 11 de octubre, cit. El caso: sanción administrativa firme de multa por vertidos no autorizados, seguida de condena penal por delito contra el medio ambiente sobre los mismos hechos; el Tribunal otorgó el amparo y anuló la condena, razonando que la interdicción de doble sanción despliega sus efectos cualquiera que sea el orden en que las reacciones se produzcan.. La doctrina, de una coherencia superficial impecable, pues si solo cabe un castigo el primero en llegar agota el ius puniendi, encerraba una consecuencia demoledora para la arquitectura del sistema. Transformaba el incumplimiento del deber administrativo de abstención en manantial de inmunidad penal y entregaba la llave del proceso a la Administración y, peor aún, al propio infractor, al que bastaba con provocar y aquietarse a una rápida sanción administrativa, tanto más benigna cuanto mayor su influencia local, para blindarse frente al delito. El capítulo I identificó esta constelación entre los incentivos cruzados de la asimetría entre sistemas. La STC 177/1999 la institucionalizó.

4.2 El giro de 2003: preferencia penal, descuento y no equiparación de procedimientos

11La STC 2/2003, del Pleno, revisó frontalmente aquella doctrina en un supuesto análogo en estructura, una multa administrativa por conducción con alcoholemia seguida de condena penal en la que los órganos judiciales descontaron la multa abonada, y la abandonó de manera expresa⁹9STC 2/2003, de 16 de enero, del Pleno, cit. El caso: multa administrativa por conducción con exceso de alcoholemia, seguida de condena penal por los mismos hechos con descuento de la multa abonada; el Tribunal denegó el amparo y declaró expresamente abandonada la doctrina de la STC 177/1999.. Su construcción, que es el Derecho vigente, descansa sobre tres pilares. En la vertiente material, la prohibición veda el exceso punitivo real y no la mera duplicidad formal de pronunciamientos, de modo que si la sanción administrativa previa se descuenta de la pena, mediante la compensación o técnica del abono, no hay doble castigo efectivo y la interdicción queda satisfecha. En la vertiente procesal, el procedimiento administrativo sancionador no admite equiparación con un proceso penal a los efectos de la interdicción del doble enjuiciamiento, por la menor complejidad e intensidad aflictiva del procedimiento y, sobre todo, porque la Administración no ejerce potestad jurisdiccional ni sus resoluciones producen cosa juzgada, de donde se sigue que la sanción administrativa firme no bloquea el proceso penal ulterior. Y en el plano de la arquitectura, el conocimiento de los hechos con apariencia de delito pertenece, de modo exclusivo y preferente, a la jurisdicción penal, de suerte que fue la Administración quien actuó donde no debía, y su infracción no puede volverse contra la potestad judicial impidiendo su ejercicio. El resultado sistemático es un modelo de preferencia penal con corrección aritmética. El proceso penal sigue, la condena es posible, y la sanción indebidamente anticipada se absorbe en la pena.

4.3 Valoración: lo resuelto y lo abierto

12El giro de 2003 debe compartirse en lo esencial, porque restituyó a su titular la llave del sistema. La doctrina anterior premiaba la disfunción administrativa y creaba una vía de escape del proceso penal incompatible con la preferencia que la propia jurisprudencia constitucional venía proclamando desde 1983. Pero sería complaciente ignorar sus costes. El primero es la degradación de la vertiente procesal de la garantía en su proyección sobre el ciudadano, porque quien fue sancionado tras un procedimiento administrativo completo puede ser sometido después, por los mismos hechos, a un proceso penal íntegro, y su protección queda reducida al descuento final; la doble tramitación, con su carga aflictiva propia, no se le ahorra. El segundo es la asimetría del abono, que funciona con naturalidad cuando ambas reacciones son pecuniarias, pero se complica cuando la sanción descontable es cualitativamente heterogénea de la pena, pues no es evidente cómo se abona una multa administrativa cuantiosa en una pena de prisión, o cuando la sanción administrativa ya ejecutada supera la pena finalmente imponible, hipótesis nada teórica en nuestra materia vistas las horquillas del capítulo IV. El tercero es de incentivos institucionales. Si la sanción anticipada no impide la pena, el precio de la descoordinación administrativa lo abona por entero el particular, y ninguna consecuencia disuasoria recae sobre la Administración que incumplió su deber de abstención. Estas fricciones explican que el estándar europeo, construido sobre la exigencia de conexión y previsibilidad entre procedimientos, ofrezca hoy un marco de análisis complementario más fino que la sola doctrina interna.

5. El estándar europeo y su impacto

5.1 Estrasburgo: del idem factum a los procedimientos conectados

13La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recorrido dos etapas decisivas. La primera, culminada en Zolotukhin, unificó el concepto de idem en clave estrictamente fáctica, según quedó expuesto. La segunda, culminada en A y B c. Noruega, flexibilizó el bis. Tramitar sobre unos mismos hechos procedimientos punitivos duales, administrativo y penal, resulta compatible con el Convenio siempre que entre ellos medie una conexión material y temporal lo bastante estrecha, apreciada conforme a un haz de criterios. Se exige que los procedimientos persigan fines complementarios y contemplen aspectos distintos de la conducta, que la dualidad sea previsible para el afectado, que se coordinen en la obtención y valoración de la prueba evitando duplicaciones y, sobre todo, que la sanción impuesta en el procedimiento que concluye primero se tome en cuenta en el que concluye después, de modo que la carga punitiva global resulte proporcionada¹⁰10STEDH A y B c. Noruega (Gran Sala), de 15 de noviembre de 2016, cit., que consolida la línea abierta por la decisión Nilsson c. Suecia (2005) sobre reacciones duales complementarias.. El estándar europeo converge así, por vía distinta, con la solución española del descuento, pero añade exigencias que la doctrina interna no formula, la complementariedad de fines, donde reaparece, europeizada, nuestra identidad de fundamento, y la conexión procedimental efectiva, que censura precisamente las tramitaciones paralelas descoordinadas.

5.2 Luxemburgo: el artículo 50 de la Carta y sus límites

14El Tribunal de Justicia, por su parte, activó el artículo 50 de la Carta para las acumulaciones punitivas en el ámbito del Derecho de la Unión a partir de Åkerberg Fransson, remitiendo la determinación del carácter penal de la sanción administrativa a los criterios Engel¹¹11STJUE de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson (C-617/10), que declaró aplicable el artículo 50 CDFUE a la acumulación de recargos tributarios y proceso penal por fraude del IVA, remitiendo la apreciación del carácter penal de la sanción administrativa a los criterios Engel.. Después, en la serie Menci y Garlsson, consolidada en bpost y Nordzucker, construyó el régimen de la limitación legítima. La acumulación de procedimientos y sanciones constituye una restricción del derecho que solo se justifica, conforme al artículo 52.1 de la Carta, si está prevista por la ley, respeta el contenido esencial, responde a un objetivo de interés general capaz de explicar la dualidad, se sujeta a normas claras y precisas que hagan previsible la acumulación, garantiza la coordinación entre procedimientos y asegura, mediante reglas de graduación o compensación, que la severidad del conjunto no exceda de la gravedad del hecho¹²12SSTJUE Menci, Garlsson Real Estate, bpost y Nordzucker, cit. supra, Introducción, nota 6.. Aunque la disciplina urbanística interna no aplica ordinariamente Derecho de la Unión, a salvo los ámbitos ambientales armonizados que pueden concurrir con nuestra materia, el test de Luxemburgo importa como horizonte de convergencia, porque describe, con mayor densidad analítica que la jurisprudencia interna, las condiciones bajo las cuales una doble vía punitiva es constitucionalmente civilizada.

5.3 Síntesis operativa

15De la superposición de los tres niveles puede extraerse un test operativo para nuestra materia. Hay que preguntarse, en primer lugar, si concurre identidad de sujeto y de hecho en sentido fáctico; si no concurre, no hay problema de bis in idem, sin perjuicio de otros límites. Procede después indagar si ambas normas castigan el mismo desvalor. Cuando así sucede, como acontece entre la infracción material sobre suelo tutelado y el delito del artículo 319, la acumulación de sanciones está vedada; la vía procedente es una sola, la penal por preferencia, y la sanción administrativa que se hubiera anticipado debe anularse o, subsidiariamente, descontarse íntegramente. Cuando los desvalores son complementarios, como sucede entre la infracción formal y el delito material, la acumulación es posible pero condicionada, con previsibilidad normativa, coordinación real entre procedimientos, lo que presupone las reglas de suspensión y comunicación del capítulo VI, y proporcionalidad del conjunto punitivo, con toma en consideración recíproca de las sanciones. Y en todo caso, las medidas no sancionadoras quedan fuera del test, conforme se razona a continuación.

6. La aplicación en materia urbanística

6.1 Sanción firme anterior y proceso penal posterior

16La primera constelación es la heredera directa del vaivén constitucional. La obra en suelo protegido fue sancionada por la Administración, que no advirtió, o no quiso advertir, la apariencia delictiva, y después se incoa el proceso penal. Conforme al Derecho vigente, el proceso sigue y la condena es posible. La sanción pecuniaria abonada se descuenta de la multa penal, y si excede de ella, el exceso habrá de compensarse en las restantes consecuencias pecuniarias o, en último término, reconocerse como imposibilidad parcial de ejecución de la pena de multa, solución imperfecta que delata la costura del sistema. La profilaxis verdadera no está, sin embargo, en el remedio compensatorio, sino en que la constelación no llegue a producirse, y a ello sirve el deber de los órganos administrativos de abstenerse y remitir al Ministerio Fiscal en cuanto los hechos presenten apariencia delictiva, cuya articulación procedimental corresponde al capítulo siguiente¹³13Artículo 262 LECrim y normativa urbanística concordante, cit. supra, capítulo IV, nota 81; sobre la suspensión del procedimiento sancionador, infra, capítulo VI.. Importa además retener, de cara a la defensa, que la sanción firme anterior no es solo un crédito de descuento. Su expediente incorpora una delimitación fáctica y valorativa de la Administración especializada que, sin vincular al juez penal, constituye material de primer orden sobre la entidad de la obra y su autorizabilidad.

6.2 Pronunciamiento penal anterior y potestad sancionadora posterior

17La constelación inversa se rige por reglas más nítidas. Si recayó condena penal, la Administración no puede sancionar después el mismo hecho con el mismo fundamento, porque la cosa juzgada penal y la vertiente material de la garantía lo impiden de plano, y solo quedará espacio para la sanción de desvalores complementarios no absorbidos por la condena, en los términos del test expuesto. Si recayó absolución, la solución depende de su razón. Si la sentencia declara probado que el hecho no ocurrió o que el acusado fue ajeno a él, esa declaración vincula a la Administración, que no puede sancionar sobre la base de unos hechos judicialmente negados¹⁴14Artículo 77.4 de la Ley 39/2015, cit. supra, capítulo I, nota 27.. Cuando la absolución obedece a la atipicidad penal, sea porque la obra carecía de la entidad del delito, sea porque faltó el dolo o concurrió un error, los hechos declarados probados no solo no impiden sino que ordinariamente reclaman la reacción administrativa, pues la conducta absuelta penalmente puede colmar con exactitud la infracción urbanística. El expediente suspendido debe entonces reanudarse, con vinculación a los hechos probados y libertad de calificación administrativa. La absolución penal, conviene decirlo con claridad frente a un equívoco forense extendido, no es un certificado de licitud administrativa. Constata únicamente que el hecho no llegó al escalón superior del sistema, dejando intacto, cuando no confirmado, el inferior.

6.3 Las medidas de restablecimiento, fuera de la prohibición

18Resta la exclusión que da a este capítulo su cierre y al siguiente tramo de la obra su puente. La prohibición de bis in idem opera entre sanciones, y no todo lo gravoso que sigue a una infracción lo es. El legislador lo ha dicho expresamente. Las responsabilidades administrativas derivadas de la infracción son compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada a su estado originario y con la indemnización de los daños causados, previsión en la que la jurisprudencia constitucional ha visto la consagración del carácter no sancionador de las medidas de restablecimiento¹⁵15Artículo 28.2 de la Ley 40/2015. Sobre la distinción entre la sanción y las medidas de restablecimiento e indemnización, con cita de la STC 169/2015, Amoedo-Souto, C. A., «Actividad sancionadora», cit., § 27.57. Para las multas coercitivas, cuya naturaleza no sancionadora excluye la exigencia de procedimiento sancionador, STS (Sala Tercera) de 5 de junio de 2018, y Arzoz Santisteban, X., «Actos administrativos», cit., § 17.87.. La demolición administrativa de lo ilegalmente edificado no castiga; restaura. Lejos de añadir un mal como respuesta al mal causado, hace desaparecer la propia situación antijurídica, razón por la cual ni entra en el cómputo del doble castigo, ni se resta de la pena, ni la condena o la sanción precedentes la impiden. Otro tanto vale para las multas coercitivas que compelen al cumplimiento de la orden de restablecimiento, medios de ejecución forzosa y no sanciones, y para el resarcimiento de daños. La consecuencia sistemática es de primer orden y quedó prefigurada en el artículo 45.3 CE, que junto a las sanciones penales o administrativas impone la obligación de reparar el daño causado. La reparación es el tercer término del sistema, transversal y ajeno a la interdicción del doble castigo, de modo que la demolición puede acumularse a la pena, a la sanción o a ambas sin tacha alguna de bis in idem. Cuestión distinta, y ese es el problema real, que el capítulo VII abordará, es la coordinación entre la demolición administrativa y la demolición penal del artículo 319.3 CP cuando ambas convergen sobre la misma obra. No estamos ante un problema de prohibición, sino de articulación.

7. Recapitulación

19El capítulo permite fijar cinco conclusiones. La prohibición de bis in idem, garantía implícita del artículo 25.1 CE positivizada en el artículo 31.1 de la Ley 40/2015 y reforzada por el doble anclaje europeo, protege frente al doble castigo en su vertiente material y frente al doble enjuiciamiento en la procesal, si bien esta segunda no equipara el procedimiento administrativo al proceso penal. Dentro de la triple identidad, la de hecho sigue el canon europeo del idem factum, conforme al cual la misma obra es el mismo hecho se describa como se describa, y la de fundamento cumple la función de filtro fino. La prohibición opera cuando la respuesta administrativa de contenido material sobre suelo tutelado se acumula al tipo penal, pues ambas reprueban idénticamente la misma conducta desde el mismo ángulo valorativo; no opera, en la vertiente sustantiva, cuando la sanción es de carácter formal y preventivo frente al delito de contenido material, a reserva del control de proporcionalidad sobre el conjunto. El Derecho vigente responde al modelo de la STC 2/2003, preferencia penal con descuento, que enderezó los incentivos perversos de la doctrina precedente a costa de degradar la protección procesal del ciudadano y de trasladarle el coste de la descoordinación administrativa; el estándar europeo de los procedimientos conectados, desde A y B c. Noruega hasta la serie Menci, suministra el marco para exigir lo que la doctrina interna no exige, previsibilidad, coordinación y proporcionalidad global. En la aplicación urbanística, la sanción anterior no cierra el paso a la condena aunque se descuenta de ella, la condena sí veda la sanción de fundamento idéntico, y la absolución solo bloquea a la Administración cuando niega los hechos, no cuando constata la atipicidad penal, supuesto en el que el expediente debe reanudarse. Las medidas de restablecimiento, en fin, con la demolición administrativa al frente, no son sanciones y quedan fuera de la prohibición, como tercer término reparador que el artículo 45.3 CE suma a la dualidad punitiva; su concurso con la demolición penal no suscita un problema de doble castigo, sino de coordinación, que se estudiará en el capítulo VII previa la articulación procedimental general del capítulo VI.