Introducción

I. Planteamiento

1Imaginemos un chalé alzado sin título habilitante alguno en un paraje al que el planeamiento reconoce especial valor paisajístico. El hecho es único; las respuestas del Estado, en cambio, se multiplican. El municipio reacciona con un expediente de protección de la legalidad urbanística que previsiblemente acabará en orden de derribo. Se incoa además el correspondiente procedimiento sancionador, destinado a saldarse con una multa. Y, recibido el atestado, el Ministerio Fiscal acciona por el delito del artículo 319 del Código Penal, precepto cuyo apartado tercero permite al órgano judicial disponer de forma motivada, a costa del responsable, el derribo de lo edificado y la vuelta de la realidad física alterada a su estado primitivo. Un único comportamiento de un único responsable concita así la atención de tres órganos distintos, con tres cauces procedimentales, tres estatutos de garantías y un haz de consecuencias jurídicas solo parcialmente coincidentes.

2No se trata de un caso de laboratorio. Así se presenta, de ordinario, el pleito español en torno a la edificación ilegal sobre suelos merecedores de tutela, y en él se concentra, como en ningún otro rincón del ordenamiento, la cuestión general del deslinde entre la potestad penal y la sancionadora de la Administración, que esconde en verdad tres interrogantes diferenciados aunque en permanente comunicación. El primero es de naturaleza material y consiste en saber dónde termina la infracción administrativa y dónde comienza el delito, esto es, qué añade el injusto penal del artículo 319 CP al injusto administrativo de la infracción urbanística grave. El segundo pertenece al terreno de las garantías y se pregunta por lo acumulable cuando los dos brazos represivos recaen sobre un hecho único, interrogante que gobierna la interdicción del doble castigo. El tercero es procedimental e indaga a cuál de las dos sedes corresponde el conocimiento inicial y qué eficacia despliega lo que resuelva sobre la otra, terreno propio de la preferencia de la jurisdicción penal y de la prejudicialidad. A los tres se añade un cuarto plano, singular de nuestra materia. Se trata de la demolición, punto de encuentro físico de ambos sistemas, pues pueden decretarla tanto la Administración, a título de medida de restablecimiento extraña en rigor a la potestad sancionadora, como el órgano judicial penal sobre la base del apartado tercero del propio precepto, con los consiguientes problemas de concurrencia, coordinación y ejecución.

II. Justificación y actualidad del estudio

3Se cumple ahora medio siglo del estudio clásico que Cerezo Mir dedicó, con un título que estas páginas evocan deliberadamente, a la frontera entre lo penal y lo administrativo¹1Cerezo Mir, J., «Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXVIII, 1975, pp. 159 y ss. El lector advertirá la deuda del título de esta monografía con aquel trabajo seminal.. Cincuenta años después el problema no se ha desvanecido, sino que ha mudado de piel. La vieja disputa de 1975 acerca de la naturaleza del ilícito administrativo, cualitativa o meramente gradual respecto del delito, ha cedido su lugar, una vez aquietada en apariencia la polémica dogmática, a un conflicto que se libra en la aplicación. Se discute la interpretación de tipos penales construidos sobre remisiones a la normativa administrativa, la coordinación de procedimientos paralelos y la distribución de unas consecuencias jurídicas que el legislador ha distribuido entre los dos sistemas dejando a medio resolver sus fricciones recíprocas, de la multa y la pena al comiso y al derribo.

4Varias razones justifican volver sobre la cuestión precisamente desde el urbanismo penal. La primera es legislativa. El Código Penal de 1995 incorporó por vez primera los delitos sobre la ordenación del territorio²2Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal., y la reforma de 2010 reescribió el artículo 319 en un punto capital, al sustituir el elemento «no autorizada» por «no autorizables», con lo que el centro de gravedad del tipo dejó de estar en la ausencia formal de licencia para situarse en la incompatibilidad sustantiva de la obra con el ordenamiento urbanístico³3Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Sobre el sentido unificador del elemento «no autorizables», que consolidó una interpretación jurisprudencial ya mayoritaria, vid. la Circular 7/2011 de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de medio ambiente y urbanismo.. Esa opción, aparentemente técnica, encierra toda una toma de posición sobre la frontera entre ambos sistemas punitivos, y de ella penden los principales problemas aplicativos del delito.

5La segunda razón es jurisprudencial. En el plano constitucional, la tensión entre la prohibición de doble sanción y la regla de preferencia penal produjo uno de los vaivenes más comentados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el que media entre la STC 177/1999 y la STC 2/2003⁴4SSTC 177/1999, de 11 de octubre, y 2/2003, de 16 de enero. De ambas, y del giro que la segunda imprime a la primera, se ocupa con detalle el capítulo V.. En el plano europeo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo, desde los criterios Engel y el asunto Öztürk hasta Zolotukhin y A y B c. Noruega⁵5SSTEDH Engel y otros c. Países Bajos, de 8 de junio de 1976; Öztürk c. Alemania, de 21 de febrero de 1984; Sergey Zolotukhin c. Rusia (Gran Sala), de 10 de febrero de 2009; y A y B c. Noruega (Gran Sala), de 15 de noviembre de 2016., y la del Tribunal de Justicia en la línea que discurre de Menci y Garlsson a bpost y Nordzucker⁶6SSTJUE de 20 de marzo de 2018, Menci (C-524/15) y Garlsson Real Estate y otros (C-537/16), y de 22 de marzo de 2022, bpost (C-117/20) y Nordzucker y otros (C-151/20), todas sobre el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea., han reconfigurado el entendimiento del ne bis in idem en los sistemas de doble vía, con consecuencias que el operador español no siempre ha incorporado. Y en el plano de la legalidad ordinaria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha consolidado en la última década una doctrina exigente sobre la demolición del artículo 319.3 CP, convertida de facultad excepcional en regla general con excepciones tasadas⁷7SSTS 529/2012, de 21 de junio, y 615/2020, de 18 de noviembre, examinadas en el capítulo VII., que redefine el reparto de papeles entre el juez penal y la Administración urbanística.

6La tercera razón es práctica. La aplicación del artículo 319 CP presenta una dispersión notable entre Audiencias Provinciales, tanto en la determinación de la entidad típica de la obra como en el recurso al principio de intervención mínima como criterio absolutorio o en el régimen de la demolición. La coordinación entre la vía penal y la administrativa, por su parte, sigue generando patologías recurrentes, con expedientes sancionadores que no se suspenden, sanciones firmes que preceden al proceso penal y órdenes de restablecimiento que caducan o no se ejecutan mientras la causa penal avanza. A ello se suman las asimetrías temporales entre la prescripción del delito y los plazos de la reacción administrativa, que en no pocos territorios convierten la vía penal en la única eficaz para restaurar la legalidad conculcada, con la consiguiente tentación de instrumentalizarla. Un ordenamiento que asigna la protección de un mismo bien a dos aparatos punitivos debe poder explicar con precisión cuándo actúa cada uno y qué ocurre cuando ambos lo hacen. Hoy esa explicación solo puede reconstruirse fragmentariamente, y este estudio pretende ofrecerla de manera sistemática. La tendencia europea, además, apunta a un reforzamiento de la tutela punitiva del territorio y del medio natural⁸8Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, que sustituye a las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE. Aunque su objeto no es la disciplina urbanística en cuanto tal, su exigencia de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para las conductas que degradan hábitats y suelos consolida la tendencia expansiva de la tutela punitiva del territorio., lo que hace previsible que las zonas de fricción entre ambos sistemas aumenten en lugar de disminuir.

III. Objeto, delimitación y método

7Objeto del estudio es el deslinde de ambas potestades punitivas en su concreta proyección sobre la edificación ilegal en los suelos objeto de tutela, en los tres planos enunciados y en su punto de confluencia, la demolición. La expresión «suelo protegido» se emplea en un sentido amplio y funcional. Comprende, desde luego, los objetos del artículo 319.1 CP, que son los suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público y lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o que por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Pero alcanza también, por extensión, el suelo no urbanizable del artículo 319.2 CP, cuya protección, siquiera de menor intensidad, resulta precisamente de su sustracción normativa al proceso urbanizador.

8Quedan fuera del objeto, salvo referencias puntuales, la prevaricación urbanística del artículo 320 CP, que se examinará únicamente como contrapunto en sede de accesoriedad administrativa, los delitos contra el patrimonio histórico y contra los recursos naturales y el medio ambiente, y el régimen de las parcelaciones ilegales en cuanto no cristalicen en obras de urbanización, construcción o edificación. El método es dogmático y jurisprudencial, con una deliberada vocación operativa. El estudio aspira a ser útil al juez y al fiscal, al letrado de la Administración y al abogado defensor, y por ello cada capítulo se cierra con conclusiones parciales y el último ofrece un mapa de criterios de decisión. Las referencias doctrinales se concentran en la literatura española de referencia sobre los delitos urbanísticos⁹9Por todas: Acale Sánchez, M., Delitos urbanísticos, Cedecs, Barcelona, 1997; Górriz Royo, E., Protección penal de la ordenación del territorio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; Boldova Pasamar, M. Á., Los delitos urbanísticos, Atelier, Barcelona, 2007. y en la teoría general de las relaciones entre ambos sistemas punitivos.

IV. Plan de exposición

9La obra se ordena en ocho capítulos. El capítulo I reconstruye el marco general, con la unidad del ius puniendi estatal, el debate sobre la naturaleza cualitativa o cuantitativa de la diferencia entre delito e infracción, la traslación matizada de garantías y el juego de los principios de intervención mínima y proporcionalidad. El capítulo II se ocupa del bien jurídico, esto es, de la ordenación del territorio en cuanto función pública y del uso racional del suelo en cuanto valor constitucional, junto al diseño de su doble tutela. El capítulo III analiza la accesoriedad administrativa del artículo 319 CP, su estructura de norma penal en blanco, el elemento «no autorizables», la incidencia de la licencia, exista, falte o sea ilegal, y los sujetos activos. El capítulo IV aborda la frontera material entre infracción y delito y el discutido papel judicial del principio de intervención mínima. El capítulo V estudia la prohibición de bis in idem en su doble vertiente material y procesal, con particular atención a la identidad de fundamento entre infracción urbanística y delito y a la posición de las medidas de restablecimiento, que no son sanciones. El capítulo VI se ocupa de la articulación procedimental, desde la preferencia penal y la suspensión del procedimiento sancionador hasta la vinculación fáctica y las cuestiones prejudiciales administrativas en el proceso penal. El capítulo VII analiza la demolición en su doble condición de consecuencia del delito y de medida administrativa de restauración. El capítulo VIII, en fin, recapitula y propone criterios.