La demolición: encrucijada de ambos sistemas

1. Planteamiento: una consecuencia, dos caminos

1En una sola institución confluyen todos los hilos de esta obra. El derribo de lo ilegalmente edificado constituye la consecuencia jurídica más característica del contencioso sobre obras en suelo protegido, la única que deshace materialmente el entuerto, y también la más singular si se la mira desde los límites entre sistemas. La puede decretar la Administración a título de restablecimiento de la legalidad y la puede decretar el juez penal con apoyo en el artículo 319.3 CP; cabe que recaiga dos veces sobre una misma obra sin quebrantar interdicción alguna de doble castigo, sencillamente porque castigo no es. Y su efectividad, notoriamente esquiva en ambas sedes, decide a la postre si el entero sistema de doble tutela sirve para algo distinto de multar y penar mientras el paisaje permanece degradado. Ninguna institución exhibe mejor que esta la tesis de fondo de la monografía. Penal y administrativo no son aquí compartimentos, sino brazos de una misma función pública de defensa del territorio, obligados a coordinarse precisamente porque comparten el objeto. El capítulo examina sucesivamente la naturaleza de la demolición en cada sede, la doctrina de la Sala Segunda sobre el artículo 319.3 CP, las constelaciones de concurrencia entre ambas vías y los problemas de ejecución, donde la institución se juega su seriedad.

2. La naturaleza jurídica de la demolición

2.1 La demolición administrativa: restablecimiento, no sanción

2La primera vía es la administrativa, y su naturaleza quedó ya establecida. La orden de demolición dictada en un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística no es una sanción, sino una medida de restauración del orden jurídico y de la realidad física alterada, compatible con la sanción y con la pena, independiente de ambas y ajena, por ello, a la prohibición de bis in idem y a los principios propios del derecho punitivo¹1Sobre el carácter no sancionador de las medidas de restablecimiento, supra, capítulo V, § 6.3, y nota 97. La independencia entre restablecimiento y sanción tiene además formulación legal expresa; así, el artículo 203 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid: las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones. Sobre la tendencial imprescriptibilidad de la potestad de restauración frente al suelo protegido, supra, capítulo VI, nota 109.. De esa naturaleza derivan los rasgos de régimen que la práctica debe manejar. La potestad de restablecimiento discurre por un procedimiento propio, separado del sancionador y que la pendencia penal no paraliza. Prescinde de la culpabilidad, porque su cometido no es reprochar sino reponer, y por eso se dirige contra quien sea dueño actual de la obra aunque no la levantara. Sus plazos de ejercicio son los específicos de la legislación urbanística, con la tendencia a la imprescriptibilidad frente al suelo protegido que el capítulo anterior documentó. Y su ejecución discurre por los medios generales de la ejecución forzosa administrativa, del requerimiento a la ejecución subsidiaria a costa del obligado y las multas coercitivas, con la garantía de la autorización judicial de entrada cuando la obra constituya domicilio²2Sobre la ejecución forzosa de la orden de demolición mediante ejecución subsidiaria a costa del obligado y multas coercitivas, Arzoz Santisteban, X., «Actos administrativos», cit., §§ 17.81 y ss., con cita de la STS (Sala Tercera) de 3 de diciembre de 2018, recaída en un supuesto de reposición de terrenos de dominio público a su estado originario.. La demolición administrativa es, en suma, la manifestación urbanística pura del tercer término del sistema que el artículo 45.3 CE añade a las sanciones, la obligación de reparar.

2.2 La demolición penal del artículo 319.3 CP: consecuencia civil con alma de orden público

3La segunda vía la abre el artículo 319.3 CP. Los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, cuyo pago puede garantizarse condicionando temporalmente la demolición, y dispondrán en todo caso el comiso de las ganancias provenientes del delito³3Artículo 319.3 CP, en la redacción de la LO 5/2010, que añadió a la demolición la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, la salvaguarda de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe con el posible condicionamiento temporal de la demolición a la constitución de garantías, y el comiso imperativo de las ganancias.. La naturaleza de esta demolición judicial ha ocupado a la doctrina y la respuesta consolidada es nítida en lo negativo y matizada en lo positivo. No es una pena, porque no figura en el catálogo legal, no se gradúa por la culpabilidad y no persigue la aflicción del condenado. Tampoco es una medida de seguridad. Es, en su sustancia, una consecuencia civil del delito, la forma que adopta en este ámbito la reparación in natura del artículo 110 CP, la restauración del orden jurídico perturbado mediante la supresión física de la situación antijurídica⁴4La demolición no figura en el catálogo de penas del artículo 33 CP ni en el de medidas de seguridad, y la jurisprudencia la reconduce a la restauración del orden jurídico perturbado, en la órbita de la reparación in natura de los artículos 109 y 110 CP: por todas, SSTS 529/2012, de 21 de junio, cit., y 691/2019, de 11 de marzo de 2020, cit.. De esa caracterización derivan corolarios prácticos de primer orden. Rige el principio de rogación, de modo que el tribunal no puede acordarla de oficio si ninguna acusación la solicita, lo que convierte la petición del Ministerio Fiscal en pieza esencial de la persecución bien hecha. Es transmisible como carga a los sucesores del condenado en la titularidad de la obra. Su pronunciamiento exige condena, pues accede a la declaración de responsabilidad. Y su ejecución sigue el régimen de las obligaciones de hacer, no el de las penas.

4La caracterización civil no debe, sin embargo, ocultar lo que la demolición del artículo 319.3 tiene de peculiar frente a la responsabilidad civil ordinaria, y que justifica hablar de una consecuencia civil con vocación de orden público. El interés al que sirve la reparación no está en el comercio de las partes. Pertenece a la comunidad y no a un perjudicado concreto, de suerte que la renuncia o el desistimiento de las acusaciones particulares no la extingue si el Ministerio Fiscal la sostiene, y las transacciones sobre ella carecen de eficacia. El propio legislador, además, ha reforzado su dimensión imperativa a través de la disposición común del artículo 339 CP, que tras la reforma de 2010 ordena, y ya no meramente faculta, a los tribunales adoptar, a cargo del autor, cuantas medidas resulten precisas para recomponer el equilibrio perturbado y salvaguardar los bienes que el Título tutela⁵5Artículo 339 CP, en la redacción de la LO 5/2010, que sustituyó la anterior fórmula facultativa por el imperativo: los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en el Título XVI.. La conjunción de ambos preceptos, la demolición motivada del 319.3 y la restauración imperativa del 339, sostiene normativamente la evolución jurisprudencial que sigue.

3. La doctrina de la Sala Segunda sobre el artículo 319.3 CP

3.1 Del «podrán» facultativo a la regla general

5La literalidad del precepto, con su «podrán ordenar, motivadamente», dio pábulo durante años a una lectura discrecionalista que veía en la demolición una facultad excepcional del tribunal, necesitada de especial justificación. La Sala Segunda ha invertido exactamente esa lectura en una doctrina hoy firmemente consolidada, cuya sistematización canónica se debe a la STS 529/2012 y que las resoluciones posteriores reiteran sin fisuras⁶6STS 529/2012, de 21 de junio, cit., cuya sistematización reiteran, entre otras, las SSTS 615/2020, de 18 de noviembre, cit., y 691/2019, de 11 de marzo de 2020, cit.. La demolición es la regla general, no la excepción. Consistiendo el delito en levantar lo que no podía levantarse, lo natural tras la condena es que lo levantado desaparezca; lo contrario supondría perpetuar el resultado delictivo y transformar la pena en el precio pagado por la obra. El «podrán» legal no apodera al tribunal para una opción libre, sino que le encomienda un juicio reglado sobre la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justifiquen no demoler. La carga de motivación se invierte en consecuencia. Lo que exige justificación reforzada no es acordar la demolición solicitada, sino denegarla.

3.2 Los argumentos descartados

6La consolidación de la regla ha exigido desmontar, uno a uno, los argumentos con que la práctica venía eludiéndola, y el repertorio de descartes es tan ilustrativo como la regla misma. No cabe invocar el principio de intervención mínima para no demoler, porque, dirigido al legislador, no habilita al juez para dispensar consecuencias legales, conforme a la doctrina general que el capítulo IV examinó. Tampoco vale la proporcionalidad invocada en abstracto, pues acordar el derribo será siempre proporcionado cuando no exista otra vía para recomponer el orden quebrantado, ya que el término de comparación no es el coste de demoler sino la perpetuación de la lesión del bien jurídico. No cabe diferir el derribo a una posterior actuación administrativa, porque hacerlo supone una dejación de la propia competencia del tribunal penal y recae justamente en el mal, la inoperancia administrativa, que dio origen a la tutela penal; el juez que condena y no demuele confiando en que la Administración lo hará devuelve el problema a quien ya demostró no resolverlo. Y no cabe, en fin, escudarse en la inactividad administrativa previa, en la obra tolerada años o en el expediente caducado, para negar la restauración, porque del abandono administrativo no nace derecho alguno a que lo ilegal se consolide, ni la igualación en la ilegalidad es término válido de comparación. El conjunto dibuja con nitidez la posición institucional que la Sala asigna al juez penal en este sector. No es un represor que castiga conductas y se desentiende de cosas, sino el garante último de la restauración allí donde el sistema administrativo fracasó.

3.3 Las excepciones tasadas

7La regla general admite excepciones, pero la jurisprudencia las ha querido tasadas y de interpretación estricta⁷7STS 529/2012, cit.: la mínima entidad de la obra o la mínima afectación de los intereses tutelados, y la existencia de una expectativa fundada y próxima de legalización ---señaladamente, la modificación del planeamiento ya en tramitación que ampare lo construido---, sin que baste la mera posibilidad abstracta de un cambio futuro de la ordenación.. La primera es la mínima entidad de la obra o la mínima afectación de los intereses tutelados. Se trata de supuestos límite en que la restauración física añadiría poco a la protección del bien jurídico y su coste resultaría manifiestamente desproporcionado, excepción de juego reducido, pues la obra verdaderamente mínima difícilmente habrá superado el umbral típico del capítulo IV, y cuya invocación no puede convertirse en la reintroducción encubierta de la intervención mínima expulsada por la puerta. La segunda es la expectativa fundada y próxima de legalización, sea por la modificación del planeamiento ya en tramitación que ampararía lo construido, sea por otra circunstancia equivalente que haga previsible, con base objetiva y horizonte temporal definido, la conformidad sobrevenida de la obra. No basta la mera posibilidad abstracta de que el plan cambie algún día, que siempre existe y que vaciaría la regla, ni bastan las gestiones del propio condenado dirigidas a provocar el cambio, cuya toma en consideración premiaría la capacidad de influencia sobre el planificador que el capítulo III identificó como riesgo estructural. Fuera de estos supuestos, las circunstancias personales y económicas del condenado, del valor de lo construido a la inversión perdida o las cargas familiares, no constituyen excepción. Podrán modular el modo y el tiempo de la ejecución, pero no la procedencia de la orden.

3.4 Demolición y derecho a la vivienda: la línea europea de la proporcionalidad individualizada

8Un factor merece, no obstante, tratamiento separado, porque incorpora al debate un parámetro supranacional de creciente peso. Se trata del destino de lo construido a vivienda habitual. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido, en una línea iniciada a propósito de asentamientos vulnerables y consolidada en Ivanova y Cherkezov c. Bulgaria, que perder el hogar representa la más extrema de las injerencias en el derecho al respeto del domicilio que consagra el artículo 8 CEDH, y que quien se enfrenta a ella ha de poder reclamar de un tribunal que pondere la proporcionalidad de la medida a la vista de sus circunstancias personales, por más que la orden de derribo sea legal, sirva a un fin legítimo y la edificación carezca de toda cobertura⁸8STEDH Ivanova y Cherkezov c. Bulgaria, de 21 de abril de 2016, sobre la base sentada en Yordanova y otros c. Bulgaria, de 24 de abril de 2012: quien se halla en riesgo de perder su hogar debe poder obtener de un tribunal un examen de la proporcionalidad de la medida a la luz del artículo 8 CEDH, aunque la orden de demolición sea legal y persiga un fin legítimo; doctrina reiterada con posterioridad.. Esa doctrina no reconoce derecho alguno a retener la vivienda ilegal, y el Tribunal es explícito en que el interés general en la disciplina de la edificación puede prevalecer y en que la propiedad no ampara frente a la demolición de lo construido sin título. Consagra un derecho al juicio individualizado. Lo que el Convenio proscribe es la demolición automática del hogar, decidida sin ponderación posible de la situación del afectado. Su recepción española es todavía irregular y asimétrica entre órdenes jurisdiccionales, pero su encaje correcto en el sistema del artículo 319.3 CP parece claro. La condición de vivienda habitual, singularmente en situaciones de vulnerabilidad, no debe operar como excepción autónoma a la orden de demolición, pues ello haría de la ocupación residencial una técnica de blindaje y discriminaría la protección del suelo según el uso del edificio ilegal, sino como elemento de ponderación dentro de la motivación exigible y, ante todo, en el diseño de la ejecutoria, con plazos adecuados, realojo cuando proceda por otras vías y coordinación con los servicios sociales. El juicio de proporcionalidad que Estrasburgo reclama encuentra su sede natural en el «motivadamente» del precepto y en el diseño humano de la ejecución, no en la renuncia a restaurar.

4. La concurrencia de demoliciones

9Establecida la doble titularidad de la potestad restauradora, las constelaciones de concurrencia se resuelven con tres reglas simples que la práctica, sin embargo, aplica con dificultad. La primera es que la concurrencia no plantea un problema de bis in idem. Ninguna de las dos demoliciones es sanción, y su acumulación con la pena, con la multa administrativa o entre sí no activa la prohibición de doble castigo; el problema es de coordinación sobre un objeto irrepetible, ya que una obra solo admite un derribo. La segunda regla es que la potestad administrativa de restablecimiento no queda en suspenso por la pendencia del proceso penal. La preferencia penal del capítulo VI paraliza la potestad sancionadora, no la restauradora, que puede y debe seguir su curso. Si la Administración ordena y materializa el derribo antes de la sentencia, el pronunciamiento del artículo 319.3 perderá su objeto en lo que a la obra se refiere, no en cuanto al comiso, desenlace que lejos de perturbar el proceso lo descarga y que representa el funcionamiento ideal del sistema, la restauración temprana por quien tiene los medios ordinarios para acordarla. La tercera regla es de sentido inverso. La existencia de una orden administrativa de demolición no ejecutada no exime al tribunal penal de acordar la suya. Es precisamente el supuesto en que la doctrina de la no remisión despliega todo su sentido, porque la orden administrativa que dormita en un expediente acredita la inoperancia que justifica la intervención judicial, en lugar de sustituirla, y el tribunal debe pronunciar la demolición y asumir su ejecución, sin perjuicio de servirse de la Administración como brazo ejecutor. En todas las constelaciones, la regla de cierre es la misma. Materializado el derribo en una de las sedes, la otra decae por falta de objeto, y la comunicación recíproca entre tribunal y Administración, deber tan elemental como habitualmente desatendido, es la única técnica capaz de conjurar duplicidades, contradicciones y, en la peor de las hipótesis, la parálisis mutua de quien espera cada uno que actúe el otro.

5. La ejecución: donde la institución se juega su seriedad

5.1 La ejecutoria penal: obligación de hacer, ejecución subsidiaria, entrada en el domicilio

10Acordada en sentencia firme, la demolición penal se ejecuta como lo que es, una obligación de hacer a cargo del condenado, en el marco de la ejecutoria penal y con el auxilio supletorio de las normas procesales civiles⁹9Artículo 990 LECrim y, para la ejecución de las obligaciones de hacer, artículos 705 y siguientes LEC.. La secuencia correcta comprende el requerimiento al obligado con plazo para la demolición voluntaria, acompañado en su caso del proyecto técnico y las licencias de derribo que la propia ejecución exija. Sigue, ante el incumplimiento, la ejecución subsidiaria a su costa, mediante contratación con cargo al patrimonio del ejecutado o encomienda a la Administración urbanística, que actúa entonces como colaboradora del tribunal y no en ejercicio de potestad propia. Y cuando la obra constituya morada, entra en juego la salvaguarda de la inviolabilidad del domicilio, que en la ejecutoria penal garantiza el propio tribunal sentenciador al acordar la entrada, a diferencia de la vía administrativa, donde la Administración ha de impetrar la autorización del juzgado de lo contencioso¹⁰10Artículo 18.2 CE. En la vía administrativa, la entrada en el domicilio para ejecutar la demolición exige autorización del juzgado de lo contencioso-administrativo ex artículo 8.5 LJCA; en la penal, la acuerda el propio tribunal sentenciador en el marco de la ejecutoria. Vid. Arzoz Santisteban, X., «Actos administrativos», cit., §§ 17.83 y ss.. La experiencia enseña que es en este tramo donde la institución naufraga con más frecuencia, entre ejecutorias que envejecen de requerimiento en requerimiento, insolvencias reales o fingidas y municipios renuentes a la encomienda, y que los remedios son de gestión más que de norma. Sirven el impulso de oficio, la exigencia de las garantías desde la sentencia, la liquidación provisional del coste y su exacción como cantidad líquida, y la utilización decidida de la Administración como ejecutora material bajo dirección judicial.

5.2 Los terceros de buena fe

11El costado más delicado de la ejecución lo ocupan los terceros de buena fe, los adquirentes de las viviendas construidas sobre el suelo que no las admitía, ajenos al delito y destinatarios finales de sus consecuencias. La reforma de 2010 abordó el problema en la única clave que el sistema consiente. La demolición no se excluye, porque el tercero de buena fe no sana la obra, como no la sanaba la licencia ilegal, pero su derecho se traduce en la indemnización debida, cuyo abono cabe asegurar supeditando temporalmente el derribo a que se constituyan garantías, previa audiencia de la Administración. El legislador extendió después el mismo esquema a la jurisdicción contencioso-administrativa, exigiendo como condición previa a la demolición judicialmente acordada, salvo peligro inminente, la prestación de garantías suficientes para responder de aquellas indemnizaciones¹¹11Artículo 108.3 LJCA, introducido por la disposición final tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio: el órgano judicial exigirá, como condición previa a la demolición acordada, y salvo situación de peligro inminente, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.. La convergencia de ambos preceptos define el estatuto común del tercero en las dos vías, que es un derecho al resarcimiento con garantía previa y no un derecho a la conservación de lo ilegal. Conviene subrayar lo que el diseño legal implica y la práctica a veces invierte. La garantía condiciona el modo y el momento, nunca la procedencia. Su función es ordenar la demolición asegurando el resarcimiento, y su utilización como expediente dilatorio indefinido, con garantías nunca constituidas y demoliciones aplazadas sine die, constituye un fraude al sistema que los tribunales deben atajar fijando plazos y consecuencias al condicionamiento. En el reparto final de los costes del delito, la ley ha decidido que el quebranto patrimonial lo soporte el patrimonio del autor, por la vía de la indemnización y del comiso, y no el territorio protegido por la vía de la consolidación de la obra. Esa decisión, dura pero coherente con todo el sistema, es la que la ejecución debe honrar.

5.3 El comiso de las ganancias

12Cierra el cuadro de consecuencias el comiso de las ganancias provenientes del delito, que el artículo 319.3 ordena «en todo caso», cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren experimentado¹²12Artículo 319.3, inciso final, en relación con los artículos 127 y siguientes CP.. Su función en este sector es menos decorativa de lo que su escasa aplicación sugiere. En la promoción ilegal con destino al mercado, con parcelaciones vendidas y viviendas transmitidas a terceros, la demolición recae sobre la cosa pero el beneficio quedó en el patrimonio del promotor, y únicamente el comiso evita que el delito siga siendo, aun derribado su producto, un negocio provechoso. Su cálculo sobre el precio obtenido, con deducción limitada conforme al régimen general, y su compatibilidad con las indemnizaciones a los adquirentes, que no son ganancia sino deuda, completan el desincentivo económico que la sola pena de multa, en las cuantías del precepto, no garantiza. La tríada del apartado tercero, demolición, reposición y comiso, expresa así en miniatura la filosofía de todo el sistema. Hay que restaurar el territorio, deshacer el enriquecimiento y dejar que el castigo propiamente dicho lo pongan la prisión y la multa de los apartados anteriores.

5.4 La legalización sobrevenida en fase de ejecución

13Resta el supuesto que anuda este capítulo con el III, el del cambio de planeamiento posterior a la sentencia firme que hace autorizable la obra cuya demolición se acordó. La solución coherente con cuanto se ha expuesto distingue los planos que allí se distinguieron. La condena es intangible, porque el delito se consumó bajo la ordenación entonces vigente y la modificación ulterior no lo borra. El derribo, en cambio, consecuencia restauradora y no punitiva, se queda sin razón de ser cuando la realidad física pasa a ser conforme con el modelo territorial en vigor. Ejecutarla entonces no restauraría orden alguno, sino que destruiría lo que el ordenamiento actual admite, en un ejercicio de fidelidad al pasado sin beneficiario. La ejecutoria debe, pues, declarar la imposibilidad o carencia sobrevenida de objeto de la demolición, que no su revocación graciosa, tras comprobar con rigor que la legalización es efectiva, firme y está libre de fraude, con aprobación efectiva y firme del nuevo planeamiento, conformidad material de la obra con él y, en su caso, obtención del título habilitante que proceda. Las modificaciones promovidas para salvar la obra del condenado merecen aquí el mismo escrutinio, y la misma desconfianza, que el capítulo III dispensó a las desclasificaciones arbitrarias, incluida la eventual fiscalización contenciosa de su legalidad. El comiso y las responsabilidades pecuniarias, ajenos a la lógica restauradora, subsisten en todo caso.

6. Recapitulación

14Cinco conclusiones cierran el capítulo. La demolición es una institución de doble título y naturaleza única, la restauración y no el castigo. Es medida de restablecimiento en sede administrativa y consecuencia civil del delito con dimensión de orden público en sede penal, ajena en ambas a la prohibición de bis in idem y regida por lógicas de reparación, no de reproche. En la vía penal, la doctrina consolidada de la Sala Segunda ha convertido la facultad literal del artículo 319.3 CP en regla general con excepciones tasadas, la entidad mínima y la perspectiva fundada e inminente de legalización, con inversión de la carga de motivación y descarte expreso de la intervención mínima, la proporcionalidad abstracta, la remisión a la Administración y la consolidación por tolerancia; el artículo 339 CP refuerza normativamente esa dirección. La condición de vivienda habitual no excepciona la orden, pero convoca, por exigencia de la doctrina europea de la proporcionalidad individualizada, un juicio motivado sobre las circunstancias del afectado y un diseño humano de la ejecución. La concurrencia de demoliciones se rige por la independencia de la potestad administrativa de restablecimiento, que la pendencia penal no suspende, por la no remisión judicial a la Administración inactiva y por la extinción recíproca por ejecución material en cualquiera de las sedes, con el deber de comunicación como técnica de cierre. Y la ejecución, en fin, somete la institución a su prueba de verdad, con la obligación de hacer y su ejecución subsidiaria a costa del condenado bajo dirección judicial y con auxilio administrativo, el estatuto del tercero de buena fe como derecho al resarcimiento garantizado y no a la conservación, el comiso imperativo que impide la rentabilidad del delito demolido, y la carencia sobrevenida de objeto, que no es perdón, cuando una legalización real y no fraudulenta hace conforme la obra. Con ello queda completo el recorrido por los tres límites y su punto de confluencia. El capítulo final recapitula el conjunto y lo devuelve, en forma de criterios, al operador que ha de aplicarlo.